法律和潜规则都是人的行为规范，一个公开，一个隐蔽。法律以国家权力强制执行，潜规则依靠地下共识。潜规则与法律是对立的，危害法律的执行。在潜规则盛行的地方，宪法将成为一纸空文，法律和一切公开的规范将失去效力，法治成为虚伪的政治承诺——

 

　　贺卫方：让规则清晰而明确

　　我其实早就想跟吴思先生有一点对话。刚才主持人讲，我们一个是法学者，一个是历史学者。其实我也是做法律史的，主要是西方法律史。

　　我在1982年大学毕业以后读研究生，研究中世纪欧洲天主教会颁布的法律制度。一直以来，一个非常大的问题，就是你如何让社会有规则、有秩序，大家都遵守规则，而且这个规则是一种外显的，能够被人所了解的。美国著名法学家富勒写过一本书。他说，法律意识是公布出来的，法律意识是我们看得到的。所以，我们最害怕的是法律非常隐蔽。在西方历史上也曾经有过隐蔽法律的时代，古罗马在公元前451年和450年颁布《十二表法》之前，他们的法律是不公布的。

　　在《十二表法》之前的罗马，什么是法律？法律规定了什么？人们并不很清楚，一切都取决于处理案件的法官怎么说。依照没有公布的法律来判罪，老百姓会觉得很困惑，搞不清行为到底是合法还是非法。于是，自由民起来抗争，结果是贵族们必须公布法律，把它刻在十二块板子上。有人说是木板，有人说是铜板，这就是《十二表法》。中国历史上也有一个非常大的立法事件——“铸刑鼎”。公元前536年，郑国的子产“铸刑鼎”，引起许多人担忧：法律公布以后那种微不可测的东西就会没了。

　　无论如何，人类的历史是一个法律从隐蔽走向公开的过程。但是直到今天，我们仍然遇到非常严重的问题，我们有时候还是搞不大清楚法律到底是什么，动辄得咎，似乎说你有罪就有罪。有人在网上写文章，就被抓起来，但是《宪法》规定有言论自由啊。公布的法律和实际操作中的东西有非常大的距离，甚至有些更具体的案件，比如说普通的民事案件，当事人到法院打官司，法院不受理。最高法院甚至出台过明文规定，十几种案件法院不得受理，这就构成了我们人权保护中间的一个非常严重的问题。

　　有时候我们感觉现实离历史并不遥远。你们读吴思先生的书，会觉得吴思先生说的是历史，其实也是今天。他的书之所以能够畅销，我觉得就是他表面上写历史，实际上是写今天。

　　一个法制社会不仅要把法律公布出来，法律条文还必须是清晰和明确的，不能让人上下其手、玩弄法律于股掌之间。

　　从西方的经验来说，有几个方面的努力非常重要。第一，从法律发生学的角度来说，从古罗马开始，法律一直是大家争斗的结果，一个集团与另一个集团的争斗。比如说社会分层，有自由民，有贵族，逐渐在西方形成了等级会议。人们有不同的利益，贵族有贵族的利益，平民有平民的利益，国王有国王的利益。同样是贵族，利益还不一样，宗教贵族跟世俗贵族之间经常发生争斗。

　　城市兴起以后，商人形成强有力的阶层。有一个非常重大的问题，这就是宗教和氏族的利益是不一样的。中世纪欧洲的最大地主是罗马天主教廷。如果基督教仅仅是一套学说，它不可能有那么巨大的力量。他们有组织，欧洲产生的第一个近代国家是罗马教廷。他们有像世俗国王一样的教皇，他们有立法机关，他们有司法机关，他们有一层一层的社会组织。这套组织化的存在使得世俗君主实实在在感受到对其权力的制约，不再是国王想说什么就是什么。这个世界必须被区分为凯撒的世界和上帝的世界。在这个区分过程中，需要建立规则，必须要让规则清晰而明确。

　　我特别感兴趣的是，罗马教廷中有好几任罗马教皇是法学家。他们对于天主教的法律制度产生了重大影响，对于世俗和宗教之间的权力界限做过非常大的贡献，就是让它清晰化。如果没有这样的宗教跟世俗之间的斗争，没有社会各个阶层之间对自己利益的逐渐提升以及代表这种利益进行的抗争，如果没有近代以来三级会议或者议会提供的斗争平台，我们可以说，西方不会有法律制度，也不大可能产生非常明确的近代法律体系。

　　另一个非常重要的因素是法律职业者进行的努力。法律是由概念、语言构成的一个体系，人们在打官司的时候会遇到一些概念上的问题，比如我们定了一个买卖合同，买卖合同规定你交付的东西是什么，什么时候交付价款，这个时候需要有一些概念上的界定，比如什么是交付。陈丹青先生提醒大家说，我们没有自己的领土。所谓自己的领土是什么？就是我们自己家里的那块土地。罗马人给出这个土地的所有权，几乎是永久的权力。但是土地上面也会产生一些问题，比如说临河的土地，这边的土地在增多，那边的土地在减少，怎么处理？上游的人对下游的人应该承担怎样的义务？你会发现，法律职业者在古罗马时代开始追求概念的清晰、明确，还有对概念的解释，产生了几个非常了不起的法学家。这些法学家终其一生，皓首穷经，青灯黄卷，就是在研究怎么界定这些概念，怎么使得实际的司法过程中不至于翻手为云、覆手为雨，以致权利的保障非常不确定。寻求确定性、明确化是西方法律的一个传统。

　　吴思：规则也经常从明走向暗

　　贺老师用西方的例子证明，规则是两个集团打出来的。潜规则也是打出来的，但不是两个集团，而是两拨人或者是两个人打出来的。规模不一样，所以潜规则的圈子比较小，但仍然是规则。1837年，安徽宿松县有一个举人叫段光清，他讲了一件事，我觉得他描述了一个潜规则诞生的过程，也是几个人的博弈。

　　有一天，段光清的几个佃户和邻居找到他，说警察敲诈勒索，诬陷他们窝赃，要把他们抓起来拘留。窝赃是很严重的罪，可能被关进班房里暴打一顿。这几个人说，要把我们弄进去怎么办。段光清说，他们的目的无非是敲你们一笔钱。咱们干脆大家凑点钱，我去跟他谈判，我对他说，我们每年给你一笔辛苦费，你以后再别用这个手段来栽赃。结果大家都很愿意，被栽赃的那些老百姓踊跃掏钱，警察也很高兴。一个潜规则诞生了。

　　这很像买保险，我没有任何问题，但是为了免得受害，我愿意掏点钱。他们那次掏了几千钱，咱们假定五千钱，大概相当于五两银子，折合成人民币，五两银子大概是1250元。如果是20户来掏这笔钱，一户掏几十块钱。他们以后免予被敲诈的恐惧，警察们再不找他们麻烦。从被敲诈方来说是合算的，免去了一个不可测的巨大风险。敲诈方也是合算的，免去了违法乱纪。最后是双赢。

　　（贺卫方：但是我还是要说，本来政府设置警察已经收了我们钱，现在再收我们一笔钱，我怎么也想不通。政府提供警察是为了保证我们的安全。这是是非问题，不是标准问题。）

　　但是我们都知道，这个世界的暴力是天然存在的。你看动物世界，虎豹豺狼，它们跟羊之间是什么关系？是吃和被吃的关系。我们种地，你说害虫是不是天然就有？杂草是不是天然就长？你去锄杂草，喷农药，你觉得这是应该花的成本吧？我们的农药肯定记在正常开支里，绝对不会说这是一笔敲诈勒索费。

　　我们把天然的状态设为有暴力的还是无暴力的？设为无暴力是一种理想状态。但事实不是那个样子，事实上一定会有暴力，一定会有杂草，一定会有害虫。对人类来说是害虫，对害虫来说它们是正常吃草的虫子。你害它，它觉得你才是坏的，我老老实实吃我的草，你干吗要把我打死。但是按照人类的标准，那些都是害虫。总而言之，只要有利可图，只要有一个生态链，都会出现利用这个生态链的人，利用这个能量的人；只要抢劫有利可图，就会出现抢劫，只要有利益在，抢是合算的，就会有人抢，我不抢会有别人抢，在统计学上没有任何问题。如果是这样，我们就得承认是非标准当中是天然地包含了暴力。

　　总而言之有两个是非标准：一个是理想型的是非标准，一个是事实型的是非标准。按照事实型的是非标准来说，那几个衙役敲诈勒索，是因为他们发现有获利空间。我认为你是有能力敲诈的，我拿你没办法，就好像我拿害虫没办法一样。我或者给害虫一点吃的，说你走吧，或者我有能力灭了你。我如果没能力灭了这些警察，我怎么办呢？我说给你点钱你走吧。这也是一种标准，于是达成了这个交易，形成了一个新的契约，这个契约买到的不是好东西，买到的是不受害的保证，买到的是“你别害我”。所以，如果我们把有害、暴力伤害看作一种天然存在的状态，于是我在买你不害我的处境和安全自由的时候，我付费是自然的、合理的。

　　总而言之，潜规则和规则一样，也是双方博弈的过程，是非常自然而然的厉害计算的结果，也是交易，虽然换来的是免于伤害。潜规则和规则产生的途径是一样的。贺老师说，从历史上看，规则逐步从暗走向明。我觉得，规则也经常从明走向暗。

　　这也是有历史依据的表达方式。比如说封建社会的铸刑鼎，一面是贵族，另一方是庶人，是平民。贵族手里有裁判权，有司法权。平民面对那几个贵族，本村的老大，他听老大的，要守规矩，又希望你把那个规矩亮出来，于是铸刑鼎就出来了，这是一个进步。用现在大家熟悉的企业制度来讲，封建社会好像是商业社会，有好多小商人，各有各的公司，选一个老大，一个比较能干的当会长，那就是国王。秦汉一直到现在，都是几个铁哥们打了天下，坐江山，然后通过科举考试，通过MBA培训找了一堆部门经理。然后这几个老大，做董事长兼CEO，或者选一个宰相，剩下那几个一起打江山的人当大股东。这就是秦汉以后建立的社会，郡县制社会，皇帝就是CEO，皇帝就是董事长，打天下那帮哥们是贵族，科举出来的读书人是各部门的经理，职业经理人。

　　这是不同于封建社会的社会，秦始皇建立的这个社会，可以有不同的称呼。我把它称为官家主义社会，这个社会当家作主的就是官家。在古汉语里，官家有三个意思，第一层意思是皇帝，赵官家说谁呢？说皇帝；第二个意思就是衙门，各种部门、条条框框；第三个意思是对官员个人的尊称。皇帝、衙门、官员个人构成了一个整体，从秦朝始，一直是谁在当家作主，立法定规，主这个义那个义？那个“义”如果理解为规则，那个“主”理解为当家作主，那么2000年来在中国当家作主的就是这个官家。官家内部经常互相掐。皇帝立法定规的叫王法，部门立法定规叫部门法规或者地方法规，官员个人也能立法，立的就是潜规则。

　　潜规则就是官吏在与老百姓互动之中博弈出来的、立出的法。最高的那层法是正式的法。打天下的时候，他说你跟着我打天下，将来打了天下我们行仁义，行道德，我们是替天行道。他跟全民做了一个约定，这是最上层的公开的法。立法之后成立各个部门，要求到时候把税交上来，这些部门就管把税拿到手，什么手段不管。这些部门就会出一些部门法规或者地方法规，又有一套法，可能跟王法有冲突，冲突就冲突，不管那套。这些部门又跟官员说，你这一片不能出事，在什么期间不许出任何问题，要不然拿你是问。他说好，于是截访等怎么做都行，又立一套规矩。自己干不好可以包出去，给保安去截访。总而言之，报上来的信息是我完成了任务。每一层都会出一个新东西，都跟王法有差别。

　　我们看到中国的法制，最高层打天下的时候那种行仁义、行道德替天行道的好的法，或者说比较好的法，到部门法规就低了一层，到官员个人又低一层。潜规则与规则的总体关系是在官家主义这个大框架之内，三层楼之间处在一层和二层。最高层由贺老师负责谈，一层到二层由我负责谈。

　　贺卫方、吴思问答录

　　逆向的缘由

　　提问贺卫方:贺老师说规则在西方是从含混到清晰的过程，吴思老师说这个过程反过来也成立，从清晰到不清晰是不是只在中国的社会中存在？在其他地方也有这样的逆向过程吗？

　　贺卫方：吴思先生刚才讲的这几层规则的关系非常重要。的确就是这样一个结构，甚至官家容许这样的结构。我们说普天之下，莫非王土，有一个所谓的从上到下控制，这样的努力在任何分层的社会都是需要的。比如说，封建社会存在封建主跟封臣之间的控制问题。欧洲中世纪，欧洲大陆存在的很大问题是，封臣的封臣就不是封臣了，每一层都是相互之间建立的封建关系。之所以我们说中国社会从秦汉一直到清朝，不能说它是封建社会，因为按照欧洲概念的封建社会，封建契约是相互的，是一种互惠的特色。你是我的封臣，你要给我交税，甚至帮我服兵役，保卫我们小小的封建庄园。但是另外一方面我必须给你提供保护，因为你给了我好处，我有责任提供公正的司法。这样一种互惠式的封建结构在中国秦汉以后的社会是不存在的。1066年“诺曼征服”以后，英格兰要建立这样一个最高层能够直接控制下层的社会，但是也被束之高阁，没有办法控制整个社会。

　　我们说中国社会，比如说秦汉以后建立的大一统社会，要加强对地方的控制，最后的结果是你会发现控制不了，下面的信息传递不到上面来。我们今天说上访问题，中华民族是全世界最喜欢上访的民族，为什么千方百计上京城上访？是因为下面按照蒲松龄的说法叫“覆盆之下多沉冤”，每个地方都变成了一个覆盆。事情都是吴思先生的潜规则。比如吴思先生是县令，他把县里搞成一个潜规则盛行的社会。你要到北京来上访那不成，县令想方设法要阻碍信息往上传递。皇帝也曾经做过很多的努力，比如御史大夫这些人派工作组下去调查，甚至在明朝的时候把太监派出去。他们为什么叫太监？就是最高监督者，代表皇帝下去监督的人叫太监。但是什么也搞不成，因为代理人拥有一种信息上的优势，使得你上面没有办法了解下面的具体情况，于是导致民怨沸腾。这种情况怎么办？多数情况下侧重的是刑事法律，或者说，许多今天本来该用民事手段处理的问题是用刑事方式处理的。

　　潜规则之所以盛行，是因为有些东西规定得不近情理，比如不孝被列为十个大罪之一。我们对父母不孝道，对祖父母不孝道，这属于大罪，我刚刚学法制史的时候我一看这个条文就知道这个条文实行不了。最近规定醉驾要判刑，你只要喝醉了酒驾车，抓到了就要判刑。大家觉得这个好。但是醉驾没有产生危害后果，为什么要判刑？有一个警察局长跟我说，你看着吧，贺老师，这条实行不了，即便制定出法律，警察都要想方设法去规避不要实行这一条。它规定得过于严格。

　　比如说不孝，怎么构成不孝？殴打骂祖父母？我自己过去的经验是骂父母、祖父母的人挺多的，偷偷的私底下骂，公开的当面骂：“你这个老不死的”。这个情况在中国社会中特别突出。比如要请假回家，来电报说我爷爷死了，人家活得好好的。明明是假的，这是诈称父母、祖父母死。另外，如果祖父母、父母真死了，你跟大家说没事，他活得好好的。这些东西都被认为是不孝的。有这么一条就要掉脑袋？就是十恶不赦？我觉得这样一个法律条文规定得过于严苛，致使它变成一纸空文。而且许许多多的条文都这样的话，就会导致潜规则的空间越来越广阔。

　　最大的问题还是皇帝自己颁布的例，那个例颁布得太多，以至于司法过程中一切取决于他想叫你死，还是想叫你活。叫你死，找你必须死的条文；叫你活，找能够从宽发落的条文。所以我们有句成语叫“出生入死”。“出”就是把人放走，“入”就是加重处罚。出生入死就是出则生，入则死。这样的一种状况使得法律愈发混乱不堪。

　　潜规则的成本

　　提问吴思：中国好像一直是一个潜规则主导的社会，虽然有规则，但潜规则出现了，实现了双赢，实现了社会的暂时稳定。中国往下走还会是潜规则主导的吗？

　　吴思：刚才我们算了一笔账，潜规则是怎么诞生的。结果是1250元就摆平了这个事。我们能不能把这个1250元的潜规则消灭掉？我觉得至少有两个方式可以消灭：第一个方式，让这个1250元拿到手的衙役、警察变得很困难，或者是让掏这1250元的人能找到另外的方式，让你不再敲诈我。咱们先说第一条路，衙役要得到这1250元，如果必须付出2250元的代价，他就不干了。很麻烦。我不知道按照现在的法律怎么样，按照古时候的法律，比如到班房里找一个贼，说你去咬张三，你要是不咬，今天晚上我找俩人暴打你一顿。他说好我咬，说你窝赃。只要他一咬你，我就可以去抓你。我是警察，跟我走，有人说你是同伙。挺容易的吧？现在呢？我不知道中国现在的法律是怎么规定的。我能说，有人说你窝赃，你跟我走吗？

　　（贺卫方：班房也是在公安的全方位控制之下，如果没有社会公众非常关注的事情，检察院当然有责任对拘留所进行常态监督，但是实际上现在看起来这些东西都不太有效，原因是因为公安局的权力非常大。）

　　假定从第一个环节上，我让那个贼咬张三，这个贼说我不咬，我不能让他躲猫猫。如果很容易让他躲猫猫，他一定会咬的。但是我们是有可能乐观起来的，比如说至少让我不直接控制监狱。刑警不能干这事，狱警也不能去抓人，于是我还得去收买狱警，1250元我得分他50元，那我的收益就降低了。然后我还得去找法院或者检察院开一个拘留证把张三带走，尽管他很好打发，我也得分他一笔钱，1250元给了狱警50元，检察官不能只给50元，给他250元，我还剩900多元，然后我把你拘留了，还得起诉你。起诉的话就得冒出律师找我麻烦，上法庭的时候边上坐了一圈陪审员，陪审员说有罪无罪，我不能控制，至少不由衙役控制，要由法官控制。法官要想控制这几个人，剩下900块钱不够分的，结果折腾了一圈，我还拿不到这1250块钱，还赔点钱。那这潜规则就完蛋了。立法要严谨，规定要合理，一项一项规定下来，从拘留所的管理开始，一直伸展到最后判决有罪无罪，这一串就能消灭潜规则。我们有这个技术，而且这个技术已经相当成熟，问题是我们用不用？

　　第二个环节，如果你是被欺诈者，你就会想一个办法，一旦被带走了，有什么办法来求一个公道，来对抗这个潜规则。比如我问我的一个台湾朋友，你们那儿有没有警察敲诈勒索的事？他说我们这儿有。我说后来呢？台湾转型之后呢？他说非常明显地少了。我问什么道理？他说如果有一个人被敲诈，比如李四被敲诈，李四就会抓起电话给你选的那个议员，说我被敲诈勒索，你得替我说话。这个议员兴冲冲地带着几个记者上门去找县长或者警察算账。100块新台币，就是25块钱人民币，25块钱人民币就把这事摆平了，那么你会花那1250元吗？那1250元的潜规则即使有的话也变成250了。你马上打电话找《南方都市报》，这是一个热闹事，比“躲猫猫”还有意思。他们兴冲冲地来了，给你信息费，你还能挣钱。你多愿意打这个电话！那边又兴冲冲地把这事报出来，他能得年度新闻奖，他从此在中国法制史上留下一笔。反击潜规则成本如此之低，反击潜规则的收益如此之高，这个潜规则要有的话，连250的位置都不够，他也就是25。我们现在有全套的技术，问题是人们为什么不用这个技术。

　　善法与恶法的区别

　　提问贺卫方:刚才吴思老师讲的潜规则有可能消失，有可能变成规则，但是贺老师也谈到我们有很多规则，很多显性的规则也不合理，有的规则太细，有的规则不够合理。前两年我们有过争论，就是善法和恶法的竞争。大家都已经接受中国需要更加法制化。但是法制化的过程也沦为某些部门攫取利益的机会。在西方是否也有善法和恶法的区别？

　　贺卫方：我觉得善法、恶法的问题是古老的法里的问题，有时候人们倡导遵守恶法，比如蒙田，他是个散文家，同时也是做过十几年法官的法律人。他曾经说过，服从一个有缺陷的法律比无法国家还要好一些。法律从神定法转向人定法以后，法律都是人制定的，所以你很难说法律本身就是完美无缺。人类一思考，上帝就发笑。法律总是赶不上社会的变化，但是如果你要法律跟踪社会的发展，一步步地跟，法律就没有办法产生人们想象的稳定的预期。法律绝对不可以朝令夕改，但是不朝令夕改的结果是，法律必然会有过时的时候。

　　现在可以看到观念越来越多元化，比如说战争。这个社会有一批人是绝对意义上的反战主义者，他们认为没有哪个战争是正义的，他们反对所有的战争，所以他们拒绝服兵役，他们认为国防方面的法律都是坏法。有时候我们会看到社会中有一些人为良好的法律而抗争，像圣雄甘地，像马丁·路德·金，以他们非暴力不合作的方式抗争。你是一部恶的法律，我们都是违反这条法律的人，把监狱填满。甘地本人也是学习法律的，所以通过这样一种和平的方式去抵制一个恶的东西，慢慢促进社会的发展。

　　恶法、善法有时候需要从不同的角度来看。一个法律如果是在民主政体中产生的，反映的是大多数人的意志，你会觉得大多数人的选择是好的。二战以后整个法律发展，即便通过民主的逻辑制定了规则，也必须要遵守某些超越于法庭的观念，例如任何侵犯人的尊严的法律都是不允许的。我发现现在中国的国民，我们的网友们，对人的尊严非常关注。比如湖南出现公捕公判，人刚刚被逮捕，就在体育场里面示众，这简直是无法无天。人家有罪没罪你都不知道，逮捕了人家就给示众。我觉得现在我们国家的国民真的跟40年前、50年前不一样了，我们懂得了人的尊严问题。所以民主的逻辑要服从于更高层次的价值、更高层次的观念。我们慢慢演进，越来越强烈地意识到哪些规则是坏的，哪些规则是好的，同时慢慢去改进。

　　(该文为广西师范大学出版社2010年9月23日理想国年度文化沙龙上北京大学法学院教授贺卫方与知名作家、历史学者吴思的对话录音整理稿)